关于我国民间借贷利率上限划定及高利贷适用刑罚的建议

                                                                王同征 张朝祥 晁楠焜
    目前，我国经济形势下行，银行竞相“雨天收伞”，民间投资增速下滑严重，民营企业停产、寻求重组兼并的不计其数，一些优秀的民营企业老板在高利贷追讨之下自寻短见，非法吸收资金大案频发，司法机关及政府维稳压力极大。
    究其原因，笔者认为导致这些现象的主要原因是我国国内对民间借贷利率上限设置较为宽松、没有高利贷严惩入刑处罚所致。我国现行的民间利率借贷法律允许的上限为银行同档次贷款基准利率的4倍，超过4倍法院不予支持，并没有处罚。笔者认为同档次贷款基准利率的4倍远远高于社会平均利润率，国际普遍认可的社会平均利润率为10%。我国人民银行公布的贷款基准利率最高时达到10.08%（6个月以内1995.7.1）——12.06%（6个月~1年1995.7.1）——15.3%（5年以上1995.7.1）,最低的基准利率为现行利率，最低档次的为4.35%（6个月以内2015.10.24），4倍以后法律给与保护的基准利率上限从高到低为61.4%-50.4%-40.32%-17.4%，最高是平均利润率6.14倍、最低是1.74倍。因为我国法律没有突破上限的惩罚措施，许多民间借贷利率远远高于本来就很高的法定数据。民间借贷月息2分（年息24%）、3分（年息36%）、一毛（年息120%）、二毛（年息240%）常有耳闻，日息千分之十五（年息540%）也有成交。
    民间借贷利率上限过高，一方面鼓励了资金的借贷流动，但同时也膨胀了居民理财的欲望，不断提升收益预期，加上一些非法吸收资金的担保公司、披着“私募股权基金”外衣的金融公司及“黑社会因素”的进入，高息放贷、提前收息、日日（月月）复息、抽走了许多民营企业的正常经营利润，使民营企业入不敷出、逐渐走向衰败。无法付息导致资金链断裂后非法讨债导致了民营企业及民营企业家加速死亡、衰败。参与放贷的老百姓本息无归、聚众伸张维护权益、扯条幅、堵门、上访。。。。。。从而导致了现在严重的经济和社会问题。
    银行作为体制内金融机构，非常清晰民营企业一旦使用高息民间借贷资金，必死无疑，只不过是早晚之间。为了保证自身资金流动性，一定会及早收贷，也就是媒体所说“收伞”，从而加速民营企业的死亡。
    “明史知今”，“他山之石可以攻玉”，看一下世界其他国家如何处理民间资金借贷与发展经济的问题作为解决这个问题的参考方案。以下为部分全球各国及各地区对民间借贷利率的规定，比较普遍的通用的方法是限制利率借贷上限，超过上限依法惩罚：
    （一）美国模式
    “客观规制模式”是指法律事先设置合法的利率上限，并对违反该利率上限的放贷人进行惩罚的治理模式，其理论实践的代表国家是美国。美国最早的高利贷法律至少追溯于1641年，当时马塞诸塞州设置的最高利率上限为8%，剩余的其他州也分别相继于18、19世纪制定了高利贷法律，明确了贷款利率允许的最高上限。如果放贷人违反该利率上限的规制，其有可能面临丧失所有的法定利息与贷款本金的处罚。有些州的放贷人还可能要面临三倍本金的罚款（1860年前的马里兰卡州）或者三倍非法利息的罚款（1850年的伊利诺伊州、马塞诸塞州、新罕布什尔州）。
值得注意的是，19世纪美国各个州之间以及同一个州在不同时期里制定的高利贷法律都存在明显的不同，至1850年美国33个州里只有加利福尼亚、明尼苏达、威斯康星这三个州不设置利率最高上限，剩余30个州设置的利率上限从6%到12%不等，其中包括特拉华州、俄亥俄州、宾夕法尼亚州在内的18个州的利率上限均处于较低的6%的水平。[1]
    （二）法国模式
    除了美国，法国、意大利、瑞士等部分欧洲国家也采用此种客观规制模式。法国是最早制定反高利贷法的欧洲国家，其对高利贷问题规制的法条最早见于1966年12月28日颁布的66号法律：只要任何贷款的有效年利率高于在此之前六个月间实行的有效平均利率的1.25倍或者在此之前六个月间私人公司发行的公司债券的平均利率的两倍的较小值，该贷款就被法律确认为高利贷。由于这条法律规定在司法实践中遇到了很多难题，因此1989年12月31号颁布的89号法律的第29条就此进行了补救，其规定高利贷的法律认定认定标准为超过国家财政部根据国家信贷委员会的意见确定的前一季度银行开展的同等性质风险相似的交易活动的平均利率的三分之一。该条法律最起码确定了日后立法机关根据不同贷款的种类确定不同的高利贷规制利率的立法传统。[1]
    （三）香港模式
    香港特区对民间借贷利率的规制独具特色，采取分段规制的阶梯利率规制方式，颇值研究。
我国香港特区对民间借贷利率的规制规定在1980年制定的《放债人条例》。《放债人条例》第24条规定：任何人以超过的年息60%放贷或者预约放贷，就构成犯罪。第25条规定：债务人或者其亲属需支付严重过高款项，或者该交易在其他方面严重违反公平交易的一般原则，以上情形凡有证据令法庭信纳则该交易属欺诈性，法庭在顾及所有情况后，可重新商议该宗交易，使交易双方均获公平对待，并可为该目的而就该宗交易的条款或交易双方的权利，依职权直接作出变更的命令或者指示；实际利率超逾年息48%，则可推定属敲诈性，但若实际利率不超过60%，如该利率不存在不公平或者不合理，也可宣布不属于敲诈性质。
从上述两条规定可以看出，香港特区对民间借贷利率的规制独具特色，违反不同利率规定对应不同的法律后果，从有效到敲诈性质再到犯罪，其模式类似阶梯状。规定一个最高利率60%，超过该利率的，直接入刑，认定为犯罪；在最高阶段利率之下再设定下一借贷利率48%，在最高利率之下，该利率之上，推定为敲诈性质的交易；即使利率没有超过48%，认为该交易严重违反公平交易的原则，法院可以综合该交易的实际情况重新商议该交易，并有权作出更改命令或者指示。
    香港特区规制民间借贷利率有三个比较明显的特征；一是区分高利率民间借贷与高利率的借贷，并对二者的法律效果进行区分，高利率民间借贷入刑，高利率的借贷则给予法院自由裁量权，通过斟酌是否违反公平原则决定法院是否依职权更改。二是将高利率民间借贷入刑，对超过最高利率限度的放贷行为规定为犯罪，且刑事处罚很重，不仅要处罚金，而且要处监禁刑，罚金最高5000000港币及监禁最高10年，属重罪。高利率民间借贷入刑定罪使民间借贷的违法成本陡然上升，具有非常强的威慑作用。三是对高利率的民间借贷及高利率民间借贷进行主客观相结合的认定。一方面对高利率民间借贷的认定直接规定最高利率界限，采纯客观认定，另一方面，对高利率的民间借贷的认定引入主观认定，给予法官更大的裁量权，法官可以根据具体的情形，对高利率民间借贷在一定范围内推定为具有敲诈性质，但法官可以根据具体情形否定其敲诈性，对于其他的利率法官有权综合全案分析是否违反公平、诚信原则并可以依职权适度的干预当事人的自由意志，变更合同内容。[2]
    为了维护我国的正常金融秩序，给民营企业一个良好的发展空间，促进民间借贷可持续发展，建议立法修改民间借贷利率上限为人民银行发布的贷款基准利率的2倍或者为国际认可的平均利润率10%（另外，我国已经进入中速发展区域，GDP的增速在7%左右，如果相应的利率过高，一定会导致经济和社会问题不断）
如果民间借贷利率违反该利率上限的规定，给与丧失所有的法定利息与贷款本金的处罚。超过上限的2倍，给与同等倍数法定利息与贷款本金的处罚。超过4倍，将出借人的行为定性为犯罪，不仅要处与罚金还要进行刑事处罚，处于监禁刑，监禁刑期最高10年。只有高利率民间借贷入刑定罪才能有强的威慑作用。
    依据以上分析，笔者认为将债权的融资成本控制在10%以下后，鼓励股权红息的提高及减免税政策，这样才能让资金脱虚就实，变债权资金为股权资金，变短期资金为长期资金，利于中国民营经济的长期稳健发展。                  

    作者： 王同征 张朝祥 晁楠焜
 
           王同征 中国民主建国委员会会员  郑州市第十三届政协委员 工作单位：平顶山银行郑州分行

           张朝祥 中国民主建国委员会会员  河南省第十一届政协委员